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20 de Agosto de 2019

Da inalienabilidade do usufruto

Tadeu Rafael, Advogado
Publicado por Tadeu Rafael
mês passado

RESUMO

No decorrer da constante evolução em que nossa sociedade se encontra, o presente trabalho possui como escopo discorrer acerca da inalienabilidade do direito real de usufruto, elencada há tempos em nosso ordenamento civil, amoldando-a em nosso sistema atual. Traz-se, de início, breves explanações acerca do aspecto lato sensu do usufruto, e seguindo com temas para esmiuçarmos nosso entendimento e discorrermos acerca de sua inalienabilidade, buscando o melhor desempenho em benefício de nossa sociedade, nos empenhando para obtermos a excelência da garantia fundamental à propriedade, cláusula pétrea em nossa Lei maior.

Palavras-chave: Usufruto – Inalienabilidade – Propriedade e sua função social

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa analisar o instituto da inalienabilidade, ou intransmissibilidade, do direito real de usufruto, hodiernamente previsto no artigo 1.393 do Código Civil.

Antes de adentramos ao mérito, iremos trazer ao leitor uma visão geral acerca do instituto do direito real de usufruto, o conceituando e trazendo suas origens. Logo após, citaremos institutos que coincidem com o usufruto em alguns aspectos, todavia, iremos diferenciá-los com este para que o leitor melhor compreenda sobre o presente instituto. Em seguida, ainda no primeiro capítulo, iremos classificar o usufruto e, cronologicamente, traremos suas causas de extinção e cancelamento.

Importante salientarmos que em todos os itens do presente trabalho traremos classificações e posicionamentos de parte da mais respeitada doutrina civilista, tanto a clássica, como a contemporânea. Ademais, as respectivas previsões legais concernentes a cada tema serão devidamente apresentadas.

Em seguida, após o leitor obter uma compreensão mais nítida acerca do usufruto no sentido amplo, perceberemos quais são as formas de instituição do usufruto convencional – tendo em vista que o usufruto legal é instituído por lei – através de seus aspectos obrigatórios que devemos seguir para obtermos eficácia erga omnes para o direito real de usufruto, e suas referidas formas que serão classificadas de acordo com parte de respeitada doutrina civilista.

Em virtude do procedimento registral do usufruto ser bastante complexo, apresentaremos algumas das consequentes implicações que o mesmo acarreta. Sendo que teremos o devido cuidado de trazer neste trabalho decisões e ensinamentos de respeitados e consagrados registradores imobiliários, desta forma, buscando facilitar a compreensão do leitor deste procedimento tão complexo e específico.

Notaremos ainda que o novo Código Civil suprimiu expressamente a exceção à alienação do usufruto ao nu-proprietário, não obstante o Código Civil de 1916 ressalvasse tal exceção de maneira expressa. Desta forma, no terceiro capítulo chegaremos ao núcleo deste trabalho, apresentando o instituto da inalienabilidade do usufruto. Exibiremos sua previsão legal, tanto no Código Civil de 1916, quanto no atual Código Civil de 2002. Sendo que o referente tema do trabalho apresentou constantes divergências doutrinárias, pois nosso atual ordenamento civil suprimiu a exceção da inalienabilidade pelo usufrutuário ao nu-proprietário, gerando, por conseguinte, duas correntes. A primeira defende a extensão da referida exceção, mesmo não mencionada expressamente no Código Civil de 2002, afinal não se encontra expressamente em nenhuma legislação tal proibição; já a segunda corrente entende não ser mais permitida tal exceção, ante a não repetição expressa em nosso atual Código Civil.

Destarte, apresentaremos entendimentos jurisprudenciais que nos traz a conclusão de que a primeira corrente parece ser a que prevalece em nossas atuais relações. Contudo, devem-se fazer ponderações caso a caso, para que melhor atenda à sua função social. Ainda acerca da jurisprudência, apresentaremos outras decisões de temas polêmicos referentes à inalienabilidade do usufruto, como a penhora em relação ao bem inalienável do usufruto.

Finalmente, no último capítulo observaremos novamente a importância de respeitarmos os direitos de uma coletividade sobre o individual. Analisando os direitos e deveres que o usufrutuário possui, para que possa exercê-lo das maneiras que a lei o assegura, bem como seu dever de cumprir com suas obrigações legais. Relembrando sempre a finalidade socialista.

Outrossim, devemos asseverar que o instituto em análise deve-se amoldar à garantia fundamental da função social da propriedade, sendo o tema esmiuçado, além do que se prevê expressamente no Código Civil, sempre em conformidade com nossa Constituição Federal, afinal, o direito de propriedade é uma garantia fundamental ao ser humano.

CAPÍTULO I – ASPECTOS GERAIS ACERCA DO USUFRUTO

1.1 - A importância da propriedade para a compreensão do usufruto

Tendo em vista que o usufruto decorre do direito de propriedade, é importante fazermos uma breve explanação a respeito da mesma. Possuindo origem etimológica do latim, propriedade significa o que pertence a uma pessoa.

O direito de propriedade passou por uma considerável evolução. Sendo introduzida no Direito Romano com caráter individualista, permaneceu com esta forma até meados do final de Revolução Francesa. Finalmente, a partir do século passado, começou a se considerar a função social da propriedade, deixando de ser apenas um direito subjetivo do indivíduo, e a amoldando às necessidades sociais decorrentes de cada época.

Tal garantia social atualmente encontra-se prevista em nossa Lei Maior, dispondo que a propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, XXIII da Constituição Federal). Também determinando no mesmo ordenamento constitucional que a ordem econômica observará a função social da propriedade, impondo freios à atividade empresarial (art. 170, III).

Sua compreensão como um direito real é considerada há tempos por celebrados juristas como Lafayette e Pontes de Miranda. Sendo conceituada pelo nobre jurista Ademar Fioranelli (2001, p. 384) como o direito real que congrega em si todos os poderes originários do domínio, ou seja, o uso, o gozo e a disponibilidade da coisa.

Atualmente, o notório civilista Flávio Tartuce (2014, p. 117) a conceitua como o direito que alguém possui em relação a um bem determinado. Trata-se de um direito fundamental, protegido no art. , inc. XXII, da Constituição Federal, mas que deve sempre atender a uma função social em prol de toda a coletividade. A propriedade é preenchida a partir dos atributos que constam do Código Civil de 2002 (art. 1.228), sem perder de vista outros direitos, sobretudo aqueles com substrato constitucional.

Diante das exigências que vão se alterando em cada momento histórico e social, o conceito de propriedade as acompanha, induzindo o legislador a modernizá-lo, de fato a atribui-la cada vez um sentido mais social.

Sendo todas as garantias acima inerentes a um único titular da respectiva coisa, o assegura a denominada propriedade plena. Garantias essas que estão elencadas no artigo 1.228 do Código Civil, vejamos:

“ Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

Diante das considerações, é inerente o instituto da propriedade sofrer determinadas restrições para atender à sua função social, sendo o usufruto uma das tais hipóteses.

Após a importante e necessária análise da propriedade, nos subcapítulos a seguir examinaremos o instituto do usufruto em seu aspecto geral.

1.2 – Conceito e origens do usufruto

Historicamente, o usufruto possui origem no Direito Romano, em que o Jurisconsulto Paulus o define como (FIORANELLI, 2001, p. 384): Usus fructus est jus alienis rebus utendi fruendi, salva rerum substantia (O usufruto é o direito de usar e perceber os frutos de uma coisa pertencente a outrem, ressalvada sua substância).

Neste mesmo ordenamento jurídico histórico, encontramos a figura que se denominava “quase usufruto”, em que o usufrutuário – após adquirir a propriedade da coisa – deveria obrigar-se a restitui-la ao final, o equivalente em gênero, qualidade e quantidade.

Suas formas de constituição eram através de legados, garantindo ao proprietário do bem a denominada cautio usufructuaria, isto é, visava garantir ao usufrutuário a restituição da coisa em perfeito estado ao final do usufruto.

O usufruto se extinguia através do perecimento da coisa, ou nos casos de mudança das condições dos lugares; pela morte do usufrutuário; pela renúncia; pelo não uso ou recusa de prestar a cautio usufructuaria; ou ainda pela reunião na pessoa do usufrutuário da qualidade de proprietário, ou a reunião na pessoa do proprietário do usufruto, por alienação do usufrutuário, denominada consolatio.

Sua origem, em Roma, é apontada por Paulo Nader (2010, p. 346) com início provável no século II antes de Cristo, e por obra pretoriana, possuía caráter alimentício. Sendo exemplificado pelo exímio doutrinador que o instituto do usufruto em seus primórdios tinha a finalidade de proteger a esposa, instituindo-a usufrutuária, quando a mesma não entrava para a família do marido, não se tornando sua herdeira.

Mister salientar que não era possível a cessão do direito do usufrutuário, mas apenas o exercício do mesmo, tendo em vista que a característica de direito pessoal era dispensada no referido instituto.

Em nosso ordenamento civil de 1916, o aludido instituto era definido no art. 713, em que previa, in verbis:

“Art. 713. Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade”.

Já o nosso atual ordenamento civil não repetiu o conceito acima, deixando-o de maneira implícita.

Flávio Tartuce (2014, p. 377) ensina que o usufruto é o direito real de gozo ou fruição por excelência, pois há a divisão igualitária dos atributos da propriedade (GRUD) entre as partes envolvidas.

O contemporâneo civilista informa ainda que o usufrutuário tem os atributos de usar (ou utilizar) e fruir (ou gozar) a coisa “G U do GRUD”, caracterizando os atributos diretos, que formam o domínio útil. Já o nu-proprietário possui os atributos de reivindicar (ou buscar) e dispor (ou alienar) a coisa “R D do GRUD”, sendo assim chamado justamente por estar despido dos atributos diretos, relativos ao domínio útil, que estão com o usufrutuário. Tendo este a posse indireta ou imediata da coisa, diante do exercício do direito real.

Enquanto a propriedade é um direito real máximo, que atribui ao titular da coisa poderes de uso, fruição, disponibilidade e de recuperação da posse de quem injustamente a possua, o usufruto é direito real sobre a coisa alheia, limitado aos poderes de uso e fruição, conforme assevera Paulo Nader (2010, p. 345).

O ilustre civilista vai além, e informa que (2010, p. 347) o usufruto é modalidade dos direitos reais sobre a coisa alheia. Ensinando-nos que o poder de uso e fruição tem por objeto a propriedade de outrem, pois caso incidisse sobre a coisa própria, não haveria usufruto, mas domínio.

Já o consagrado civilista Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 314) define o usufruto como o desmembramento, em face do princípio da elasticidade, dos poderes inerentes ao domínio: de um lado fica com o nu-proprietário o direito à substância da coisa, a prerrogativa de dispor dela, e a expectativa de recuperar a propriedade plena pelo fenômeno da consolidação, tendo em vista que o usufruto é sempre temporário; de outro lado, passam para as mãos do usufrutuário os direitos de uso e gozo, dos quais transitoriamente se torna titular.

1.2 - Analogia do usufruto com outros institutos

O usufruto apresenta notáveis semelhanças com outros institutos, entre eles: o fideicomisso, a enfiteuse, a locação, o uso e a habitação. Vejamos a seguir as semelhanças e diferenças com os referidos institutos.

1.3.1 – Fideicomisso

No que concerne aos institutos do usufruto e do fideicomisso, encontramos em comum a preservação do direito sobre a coisa a dois titulares. No entanto, a diferença entre os dois institutos também é nítida, vejamos: Enquanto o usufruto é um direito real sobre coisa alheia, o fideicomisso constitui uma espécie de substituição testamentária; O usufruto é contemplado por pessoas já existentes, já o fideicomisso é caracterizado apenas após a morte do testador. Em suma, no usufruto os direitos são exercidos simultaneamente, ao passo que no fideicomisso os mesmos não são exercidos sucessivamente.

Outra importante diferença é apontada por Paulo Nader (2010, p. 352), o qual o exímio civilista informa que, enquanto o usufruto é inalienável, o fiduciário pode vender ou doar a coisa, sujeitando-se o adquirente a uma propriedade resolúvel, que se reverterá em favor do fideicomissário, verificando-se a condição ou o termo.

1.3.2 – Enfiteuse

Outro instituto que encontramos dois titulares de direito sobre determinada coisa é a enfiteuse. Todavia, esta possui diferenças mais marcantes em relação ao usufruto, vejamos: No usufruto encontramos sua natureza temporária, isto é, após sua extinção do mesmo ou advento do termo final, deverá retornar ao nu proprietário; enquanto na enfiteuse encontramos presente o caráter da perpetuidade.

Outra nítida diferença entre os dois institutos diz respeito ao tema do presente trabalho, enquanto o enfiteuta pode alienar a coisa, o usufrutuário não a pode, conforme veremos mais detalhadamente no decorrer dos capítulos seguintes.

1.3.3 – Locação

No que diz respeito ao uso e gozo da coisa, é notória a similitude do usufruto com a locação, podendo até se confundir as figuras do usufrutuário à do locatário. Entretanto, devemos notar que suas diferenças também são substanciais: Enquanto na locação a relação é pessoal, no usufruto é um direito real; se na locação podemos a constituir apenas mediante contrato, no usufruto, porém, também se necessita além da convenção, da Lei; o objeto da locação se restringe apenas a coisas corpóreas, no usufruto seu objeto também pode ser coisas incorpóreas como os créditos, patentes de invenção, fundos de comércios, entre outros. O usufruto ainda pode ser gratuito ou oneroso, já a locação será sempre onerosa.

Paulo Nader ainda observa que (2010, p. 351) no usufruto o titular do direito pode dar à coisa a destinação que lhe aprouver, desde que não lhe afete a substância. Na locação, porém, o locatário não pode utilizar a coisa diversamente do que se estipulou em cláusula contratual.

Quanto aos seus efeitos, Flávio Tartuce assevera que (2014, p. 378) o usufruto gera efeitos erga omnes, enquanto a locação gera efeitos inter partes, em regra. O usufruto é extinto com a morte do usufrutuário, o que não ocorre na locação, em regra, no caso do falecimento do locatário.

1.3.4 – Uso

Assim como o usufruto, o uso também é um direito real temporário em que se fruirá a utilidade da coisa dada em uso. Porém, conforme perfeitamente ensina Flávio Tartuce (2014, p. 400/401), neste instituto, há apenas o atributo de utilizar a coisa, seja ela móvel ou imóvel (o U do GRUD), isto é, o usuário apenas detém a propriedade restrita, justificando as nomenclaturas de usufruto anão, nanico ou reduzido. Flávio Tartuce nos conceitua a referida sigla (2014, p. 123) da seguinte maneira: Gozar, Reaver, Usar e Reivindicar. Caracterizando a propriedade plena àquele que se enquadrar aos referidos requisitos.

1.3.5 – Habitação

Por fim, outro instituto que merece ser apreciado em analogia com o usufruto é a habitação. Conceituado pelo exímio Doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 335) como o instituto que assegura ao seu titular o direito de morar e residir na casa alheia. Possuindo, portanto, destinação específica, tratando-se de um direito real temporário e personalíssimo. No entanto, na habitação o objeto deve, necessariamente, ser um bem imóvel; ao contrário do usufruto que sua abrangência é maior, podendo ser coisas incorpóreas como os créditos, patentes de invenção, fundos de comércios, entre outros, conforme vimos acima em uma de suas diferenças com a locação.

1.4 - Classificação do usufruto

Não obstante a constante mudança em nosso ordenamento jurídico é praticamente uniforme como nossa doutrina – tanto a clássica, como a contemporânea – têm elencado os critérios de classificação do instituto do presente trabalho, também podendo ser denominado por parte da doutrina como espécies de usufruto, vejamos:

1.4.1 - Quanto à origem

Quanto à origem ou quanto ao modo de instituição ou constituição, o usufruto pode ser legal – estabelecido por lei - ou convencional, aquele estabelecido mediante vontade das partes.

Quanto ao usufruto legal, classicamente, na vigência do Código Civil de 1916, o Mestre Ademar Fioranelli (2001, p. 390) ensinou que poderia ser constituído do pai e mãe sobre os bens dos filhos menores (art. 389 do CC de 1916); do marido sobre os bens da mulher (art. 260, n. I do CC de 1916); ou ainda em leis esparsas. Atualmente, tal previsão legal encontra-se prevista no artigo 1.689, inciso I, do Código Civil.

Outra hipótese legal prevista há tempos é o usufruto da brasileira casada com estrangeiro sob o regime que exclua a comunhão universal, por morte do marido, sobre a quarta parte dos bens deste, se o casal tiver filhos brasileiros, e de metade, se não os tiver (Dec.-Lei n. 3.200/41, art. 17, alterado pelo Dec.-Lei n. 5.187/43).

No entanto, hodiernamente há inovação, conforme o artigo 1.652, inciso I, do Código Civil prescreve o segundo exemplo de usufruto legal na hipótese de instituição em favor do cônjuge que estiver na posse dos bens particulares do outro, havendo rendimento comum, vejamos:

“Art. 1.652. O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável:

I - como usufrutuário, se o rendimento for comum;”

Finalmente, a terceira hipótese encontra-se prevista em nossa Lei Maior, qual seja, a dos silvícolas, conforme perceberemos in verbis no art. 231, § 2º da Constituição Federal:

“Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes”.

Já no usufruto convencional ou voluntário, se configura mediante convenção (contrato ou testamento), isto é, através da autonomia privada de vontade das partes, ou seja, pode resultar de um negócio jurídico, seja bilateral e inter vivos, como o contrato (em geral sob a forma de doação), seja unilateral e mortis causa, como o testamento. A respeito do usufruto convencional, o mesmo será esmiuçado mais detalhadamente no capítulo seguinte, tendo em vista a ordem cronológica do presente trabalho.

Importante salientar que o usufruto constituído por usucapião - por não decorrer de determinação legal e configurar modo originário de aquisição do direito real - não se enquadra em nenhuma dessas espécies, pois não há transmissão de um sujeito para outro.

1.4.2 - Quanto ao objeto

Pela doutrina clássica de Ademar Fioranelli (2001, p. 390), o clássico registrador informa que o usufruto é estabelecido de maneira geral ou universal: no qual recai sobre a universalidade dos bens; ou particular: recaindo sobre determinado bem (casa, fazenda, p. ex.).

Hodiernamente, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 319) o divide em próprio ou impróprio. Próprio é o usufruto que tem por objeto coisas inconsumíveis e infungíveis, cujas substâncias são conservadas e restituídas ao nu-proprietário. Já Impróprio é o o usufruto que incide sobre bens consumíveis ou fungíveis, sendo denominado quase usufruto, conforme prescreve o artigo 1.392, § 1º do Código Civil. Vejamos o que dispõe o referido diploma legal, in verbis:

“Art. 1.392. Salvo disposição em contrário, o usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos.

§ 2o Se há no prédio em que recai o usufruto florestas ou os recursos minerais a que se refere o art. 1.230, devem o dono e o usufrutuário prefixar-lhe a extensão do gozo e a maneira de exploração”.

1.4.3 - Quanto à extensão

Pela doutrina clássica de Ademar Fioranelli (2001, p. 390), o usufruto pode ser pleno: sendo caracterizado no que compreende todos os frutos e utilidades que a coisa produz; ou restrito: quando há algumas utilidades que são excluídas do gozo da coisa.

Já Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 319) utiliza no presente critério a classificação de universal e particular, pleno e restrito. Universal é o usufruto que recai sobre uma universalidade de bens, como a herança, o patrimônio, o fundo de comércio, ou parte alíquota desses valores; particular é o usufruto que incide sobre determinado objeto, como uma casa, uma fazenda, etc. Pleno é o usufruto que compreende todos os frutos e utilidades que a coisa produz, sem exclusão de nenhum; restrito é o usufruto que restringe o gozo da coisa a alguma de suas utilidades.

O saudoso civilista prevê, ainda, que todas as espécies de usufruto classificadas quanto à sua extensão são apontadas no art. 1.390 do Código Civil, quando este dispõe que “o usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades”.

Ainda quanto à extensão, Flávio Tartuce (2014, p. 383/384) classifica que o usufruto pode ser total ou pleno, isto é, aquela espécie de usufruto que abrange todos os acessórios da coisa e os seus acrescidos, o que constitui regra, salvo previsão em contrário, conforme previsto no artigo 1.392, caput, do nosso Código Civil.

Tratando-se da decorrência natural de que o acessório segue o principal, previsto no princípio da gravitação jurídica, o ilustre civilista assevera ainda que sua extensão poderá ser parcial ou restrita, isto é, quando tem seu conteúdo delimitado na instituição, podendo não abranger todos os acessórios da coisa objeto do instituto.

1.4.4 - Quanto à duração

Segundo ensinamentos de Ademar Fioranelli (2001, p. 390), o usufruto pode ser vitalício enquanto viver o usufrutuário ou não ocorrer qualquer causa de extinção; ou temporário, quando é submetido a termo pré-estabelecido. Sendo ainda próprio, se recair sobre coisas inconsumíveis e infungíveis; ou impróprio, recaindo sobre coisas consumíveis e fungíveis.

Hodiernamente, Flávio Tartuce (2014, p. 384), segue o mesmo raciocínio do citado jurista acima, classificando o usufruto como temporário ou a termo, se dando quando da instituição já se estabelece seu prazo de duração, logo, a fluência desse prazo gera a extinção do usufruto, nos termos do artigo 1.410, inciso II do Código Civil. Sendo pessoa jurídica na qualidade de usufrutuária, o artigo 1.410, inciso III do mesmo ordenamento civil assevera que seu termo máximo de duração será de trinta anos. Caso seja estipulado a favor de pessoa natural, sem previsão de prazo ou termo final, o nobre jurista contemporâneo o conceitua como usufruto vitalício, se extinguindo com a morte do usufrutuário, conforme prevê os artigos 1.410, inciso I, e 1.411 do Código Civil.

1.4.5 - Quanto aos titulares

Esta classificação encontra-se elencada pelo nobre Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 319/320), ensinando que o usufruto pode ser simultâneo e sucessivo.

Simultâneo é definido pelo ilustre civilista como o constituído em favor de duas ou mais pessoas, ao mesmo tempo, extinguindo-se gradativamente em relação a cada uma das que falecerem, salvo se expressamente estipulado o direito de acrescer. Neste caso, o quinhão do usufrutuário falecido acresce ao do sobrevivente, que passa a desfrutar do bem com exclusividade, conforme prevê artigo 1.411 do Código Civil.

Usufruto sucessivo é o instituído em favor de uma pessoa, para que depois de sua morte transmita-se a terceiro. Essa modalidade não é admitida pelo nosso ordenamento, que prevê a extinção do usufruto pela morte do usufrutuário.

1.5 – Extinção e cancelamento do usufruto

Classicamente, o artigo 739 e seguintes do Código Civil de 1916 regulavam os casos de extinção do usufruto, trazendo como causas básicas a morte do usufrutuário; o termo final de sua duração; a cessação da causa de que se origina; a destruição da coisa; a consolidação; a prescrição e a culpa do usufrutuário.

Sendo que Ademar Fioranelli (2001, p. 437), lembra que, a causa extintiva impõe, como consequência necessária, o cancelamento junto ao Registro de Imóveis, conforme preceitua o artigo 250, n. III, da Lei de Registros Publicos, vejamos, in verbis, o que dispõe:

Art. 250 - Far-se-á o cancelamento:

III - A requerimento do interessado, instruído com documento hábil.

Hodiernamente, nosso atual Código Civil prescreve as hipóteses de extinção do usufruto no Capítulo IV do Título VI do Livro III, que trata do Direito das Coisas, nos artigos 1.410 e 1.411, vejamos in verbis:

“Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:

I - pela renúncia ou morte do usufrutuário;

II - pelo termo de sua duração;

III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer;

IV - pela cessação do motivo de que se origina;

V - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409;

VI - pela consolidação;

VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;

VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).

Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente.”

No primeiro caso de extinção do usufruto, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 328), ensina que a renúncia deverá ser feita por escritura pública, se o direito se refere a bens imóveis de valor superior ao estabelecido no art. 108 do Código Civil (trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País) e de forma expressa. Exige-se, também, a capacidade do usufrutuário e a disponibilidade do direito.

O ato de renúncia é visto por Paulo Nader (2010, p. 383) como livre de iniciativa do usufrutuário e para o qual não se exige a participação do nu-proprietário.

No inciso II, sua extinção ocorre pelo advento do termo de sua duração, e deverá ser estabelecido em ato constitutivo, conforme preceitua o artigo 1.410, II, do Código Civil, salvo se o usufrutuário falecer antes.

Tal inciso é muito bem apontado por Paulo Nader (2010, p. 383) como a decorrência de uma das características do usufruto, que é a temporariedade. Pois o usufruto pode ser constituído em caráter vitalício ou por prazo determinado. Extinguindo-se o direito pelo fato que ocorrer em primeiro lugar: o advento do termo final ou a morte do titular.

Outro inciso primordial para o presente trabalho é o inciso IV do referido artigo, em que Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 328) ensina que a cessação do motivo de que se origina pode ser pio, moral, artístico, científico etc. Exemplificando-nos, ainda, a hipótese de o usufruto ter sido estabelecido para que o usufrutuário possa concluir seus estudos, findos estes cessa a causa que havia determinado a sua instituição.

Em quinto lugar, encontramos a extinção do usufruto pela destruição da coisa, não sendo fungível (art. 1.410, V). Perecendo o objeto, perece o direito. Poderá este, no entanto, permanecer, se a perda não for total e a parte restante puder suportá-lo.

Quanto à caracterização de culpa, Paulo Nader (2010, p. 384) estabelece que, quando se reconstrói com recursos do proprietário e a destruição não se deu por sua culpa, o usufrutuário não possui direito real limitado sobre a nova edificação. Verificando-se a destruição por culpa do nu-proprietário, este fica na obrigação de reconstruir o prédio, sobre o qual subsistirá o usufruto anteriormente constituído. Sendo que as regras incidentes sobre a destruição da coisa se concentram nos artigos 1.407 e 1.409 do Código Civil.

Outra modalidade que se presencia neste trabalho é a extinção do usufruto pela consolidação (art. 1.410, VI, do Código CIvil), ou seja, quando na mesma pessoa se reúnem as qualidades de usufrutuário e nu-proprietário. Podendo tal situação ocorrer, quando o usufrutuário adquire o domínio do bem, por ato inter vivos ou mortis causa (conforme veremos mais detalhadamente no capítulo seguinte), ou quando o nu-proprietário adquire o usufruto.

Prevê o Código Civil, em seguida, a extinção do usufruto por culpa do usufrutuário, sendo nos ensinado por Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 329), quando falta ao seu dever de cuidar bem da coisa (art. 1.410, VII). A extinção, nesse caso, depende do reconhecimento da culpa por sentença.

Finalmente, o usufruto poderá ser extinto pelo “não uso, ou não fruição”, da coisa em que o usufruto recai (art. 1.410, VIII). Não tendo, porém, o dispositivo em epígrafe mencionado o prazo em que ocorre a aludida extinção, cabendo, segundo ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 329), a aplicação, à hipótese, do art. 205 do Código Civil, segundo o qual “a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”. Essa é a solução preconizada pela doutrina.

Todavia, o ilustre civilista nos aponta que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que não há prazo para extinguir usufruto por imóvel não usado, uma vez que “a aplicação de prazos de natureza prescricional não é cabível quando a demanda não tem por objetivo compelir à parte adversa ao cumprimento de uma prestação. Tampouco é admissível a incidência, por analogia, do prazo extintivo das servidões, pois a circunstância que é comum a ambos os institutos – extinção pelo não uso – não decorre, em cada hipótese, dos mesmos fundamentos”.

Concluiu a referida Corte que “a extinção do usufruto pelo não uso pode ser levada a efeito sempre que, diante das circuntâncias da hipótese concreta, se constatar o não atendimento da finalidade social do bem gravado”

Sendo a referida decisão encontrada no julgamento abaixo:

STJ, REsp 1.179.259-MG, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15-5-2013.

Desta forma, o presente capítulo teve como escopo uma breve recordação ao leitor operador do direito – ou ao leitor no aspecto geral, uma compreensão acerca do usufruto no aspecto latu sensu – sob a ótica de respeitosos doutrinadores modernos e contemporâneos. A seguir, veremos suas formas de instituição, bem como seus procedimentos, tendo em vista as restrições acerca da inalienabilidade.

CAPÍTULO II – DAS FORMAS DE INSTITUIÇÃO DO USUFRUTO CONVENCIONAL E SUAS IMPLICAÇÕES QUANTO AO PROCEDIMENTO

2.1 – Introdução

Delimitamos no capítulo anterior uma breve explanação conceitual e histórica do presente instituto em análise. Outrossim, percebemos que têm institutos em comum com o usufruto, de tal sorte que foi essencial a breve leitura acerca de cada um para que não haja alguma confusão, o que percebemos ser comum em virtude de seus aspectos corriqueiros.

O presente capítulo tem por aspecto cronológico uma continuidade após o breve estudo acerca da classificação do usufruto, pois, após percebermos como alguns notáveis doutrinadores classificam o referido instituto, veremos agora de uma forma mais esmiuçada, após o classificarmos, sob quais formas o mesmo pode ser instituído convencionalmente, tendo em vista que através do instituto do usufruto de maneira convencional, chegaremos ao cerne do presente tema.

2.2 – Aspectos legais para obter eficácia erga omnes no usufruto

Importante salientarmos sempre que, para que possamos garantir força erga omnes na constituição de um bem imóvel, é mister o registro do mesmo em cartório.

Diante do exposto, é evidente que o instituto do usufruto se abarca na referida garantia legal. Sua previsão legal encontra-se no artigo 173, e seu inciso I, item 7 da Lei 6.015/75 (Lei de Registros Publicos), conforme notaremos, in verbis:

“Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos.

I - o registro:

7) do usufruto e do uso sobre imóveis e da habitação, quando não resultarem do direito de família;”

Nosso Código Civil nos determina ainda, através de seu artigo 108, que não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Diante da previsão legal acima mencionada, o ilustre Paulo Nader (2010, p. 356), ensina desta forma que, sendo inferior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, o instrumento poderá ser particular; se acima, será indispensável a escritura pública. O ilustre civilista vai além, nos asseverando que, enquanto não registrado, o instrumento estabelece apenas um direito obrigacional entre as partes, inalcançando terceiros.

O tratamento procedimental do usufruto convencional é diferente para coisa móvel e imóvel. Sendo móvel, a constituição se completa com a tradição; se imóvel, todavia, é necessário o registro em cartório.

Salvo a exceção do usufruto instituído por usucapião, para que se efetive qualquer negócio jurídico através de direito real sobre a coisa alheia no usufruto de imóveis, é indispensável o registro perante o Cartório de Registro de Imóvel, é o que percebemos da leitura do artigo 1.391 do Código Civil, vejamos:

“Art. 1.391. O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

Tal exceção legal consubstancia-se como crítica muito bem observada por Paulo Nader, ensinando que neste posto o legislador vacilou, pois o que se forma por testamento prescinde igualmente do ato registral. Concluindo-nos ainda que o usufruto dos pais, em relação aos bens dos filhos menores, dispensa, igualmente (2010, p. 356).

2.3 – Formas de instituição do usufruto convencional

Tendo em vista que o núcleo do presente trabalho refere-se à inalienabilidade do instituto do usufruto, iremos especificarmos quais suas formas de instituição de maneira convencional - já que as formas legais do usufruto, que já foram elencadas no capítulo anterior. Em relação às suas previsões legais, não há que se discutir acerca da inalienabilidade - sua natureza convencional, todavia, comporta questionamentos e implicações acerca da possibilidade ou não de transferência do usufruto. Vejamos, por conseguinte, nos seguintes subcapítulos.

Podemos notar, outrossim, que ao contrário das formas de extinção do usufruto, elencadas no artigo 1.140, do Código Civil de 2002 (antigo 739, do Código Civil de 1916), as formas de instituição do usufruto, entretanto, não são determinadas taxativamente pela lei. Desta forma, a doutrina é praticamente uniforme acerca de como pode se instituir o usufruto.

Para Flávio Tartuce (2014, p. 380), usufruto convencional ou voluntário é aquele que decorre do exercício da autonomia privada, podendo ter origem em testamento ou em contrato, como é o caso da doação.

2.3.1 – Mediante ato inter vivos positiva ou negativa

A instituição convencional do usufruto por ato entre vivos na modalidade positiva se caracteriza na hipótese de o proprietário destacar de sua esfera jurídica os poderes inerentes à propriedade, consistentes no uso e fruição do bem, em favor de terceiro, seja de forma gratuita ou onerosa, instituindo assim o direito real de usufruto. Esta modalidade admite também que o proprietário transfira, mediante instituição, o usufruto para uma esfera jurídica e a nua propriedade para outra, é o que ensina com maestria o nobre registrador imobiliário Ricardo Guimarães Kollet.

O ilustre doutrinador entende, ademais, que, originariamente, poderá ser feita uma compra e venda ou doação onde, paralelamente à alienação ou à transferência da nua propriedade, seja instituído o usufruto, sem contrariedade ao dispositivo legal contido no artigo 1.393 do nosso Código Civil.

Ao passo que a instituição será negativa na hipótese de o proprietário transferir a nua propriedade a um terceiro, reservando-se o usufruto sobre o imóvel. Isto é, caracteriza-se negativa a modalidade de instituição de usufruto quando o mesmo permanece, por reserva, na esfera jurídica do proprietário. Não havendo neste caso uma instituição propriamente dita. Ocorrendo tão-somente o destaque da propriedade excluída dos caracteres que configuram o usufruto, o qual permanece reservado àquele que era proprietário e passa a ser usufrutuário. Sendo esta modalidade admitida tanto na doação da nua propriedade quanto na compra e venda da mesma.

Flávio Tartuce encontra duas subespécies de usufruto convencional decorrente de contrato (2014, p. 380), quais sejam: a) usufruto por alienação, quando o proprietário concede o usufruto a terceiro e conserva a nua-propriedade; b) usufruto por retenção ou deducto, quando o proprietário reserva para si o usufruto e transfere a nua-propriedade a um terceiro.

O presente negócio jurídico em si não basta, todavia, para constituir o usufruto, conforme observação imprescindível de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 317). O ilustre civilista nos lembra bem que, quando este tiver por objeto um imóvel, a sua aquisição por atos entre vivos só se dará com o registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis, segundo dispõe o art. 1.277 do Código Civil. A exigência do referido registro é reforçada no art. 1.391 do mesmo diploma legal, segundo o qual “o usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis”.

Carlos Roberto Gonçalves preconiza ainda que o registro é apenas necessário para o usufruto relativo a bens imóveis. No concernente aos bens móveis, é indispensável à tradição para a sua transferência, conforme prescreve o artigo 1.267 do Código Civil. Igualmente não depende de registro o usufruto decorrente do direito de família.

2.3.2 – Mediante ato causa mortis

A fonte mais frequente de constituição do usufruto por ato de vontade assinalada por Carlos Roberto Gonçalves é o testamento. Ensinando o nobre civilista que é o ato de última vontade que se atribui a uma pessoa à fruição e utilização da coisa, destacada da nua-propriedade deixada ou legada à outra. Podendo o usufruto o usufruto pode ser constituído pelo testador de três modos: a) quando lega simplesmente o usufruto do objeto; neste caso a nua-propriedade se entende pertencer ao herdeiro; b) quando lega a propriedade da coisa, reservando o usufruto (deducto usufructu): a reserva é em benefício do herdeiro; c) quando lega expressamente a um a propriedade e a outro o usufruto.

Flávio Tartuce, entretanto, considera o usufruto por sucessão como uma espécie de doação familiar com reserva de usufruto, conforme veremos no subcapítulo seguinte.

2.3.3 – Mediante ato a título gratuito

No que concerne à presente forma de instituição gratuita de usufruto, sua figura encontra-se elencada nas hipótese de doação. Vejamos abaixo como poderá instituí-la.

2.3.3.1 – Doação com reserva de usufruto

Nosso atual Código Civil, eu seu artigo 538, nos conceitua que doação é o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. Destarte, sua essência encontra-se na liberalidade daquele que doa que, desfalcando parte de seu patrimônio, beneficia outrem.

A respeito do tema especificado no presente subcapítulo, Ademar Fioranelli ensina que (2001, p. 416), é a figura que ocorre quando o proprietário deduz o usufruto que reserva para si na doação. Nesta modalidade, não ocorre a transmissão da nua-propriedade, mas sim o direito de propriedade onerado com usufruto como constituição autônoma do direito real.

O clássico registrador informa ainda que há duas correntes na doação com reserva de usufruto, defendendo se a mesma figura seria ou não suscetível de registro. O exímio registrador nos esclarece a resposta de tal controvérsia ao interpretarmos o conceito de propriedade, o maior dos direitos reais existentes, vejamos as seguintes correntes que trabalham acerca do direito de propriedade.

A primeira corrente é observada pelo clássico registrador, informando que a mesma admite ser a propriedade um somatório de outros direitos perfeitamente separáveis, sendo, desta forma, inócuo e desnecessário o registro da doação com reserva de usufruto, porquanto, se já estava inserido no direito de propriedade, bastando apenas o registro da transmissão da nua-propriedade para demonstrar que o proprietário ficou com o usufruto.

No entanto, Fioranelli sustenta com consistência a segunda corrente, nos ensinando que o direito de propriedade é uno e indivisível. Desta forma, tanto o proprietário quanto o nu-proprietário são titulares de um direito único, maior no caso do proprietário pleno, menor quando gravada a propriedade com o direito real de usufruir e utilizar-se da coisa. Indo o exímio registrador além, observando que o usufruto é considerado direito real limitativo da propriedade, já que esta jamais se fraciona e, em qualquer situação, força convir que o proprietário não deixa de ser proprietário, de maneira que, ao cessar o direito real limitado, a propriedade torna, por virtude própria, em toda a sua plenitude primitiva. Por conseguinte, sustenta Fioranelli que deve haver registro autônomo obrigatório, sem o que não pode valer erga omnes ainda que verse sobre mera reserva.

Hodiernamente, Flávio Tartuce (2014, p. 381) informa que a referida subespécie de instituição é geralmente utilizada como forma de planejamento sucessório. Assim, é comum na prática, no caso de falecimento de um dos cônjuges que possuem relevante patrimônio imobiliário, dividir os imóveis em lotes, que serão escolhidos ou sorteados entre os filhos, a quem se atribui a nua-propriedade, dividida de forma equânime e nos limites da proteção da legítima.

O respeitado civilista ainda doutrina que tal divisão é efetivada por meio de doação do sobrevivente ou testamento do falecido, sendo que o cônjuge supérstite mantém o usufruto vitalício dos bens imóveis e, quando do seu falecimento, este é extinto. Sendo asseverado pelo citado civilista que, através de percorrido o referido caminho, são evitados maiores conflitos entre os filhos, pois, quando do falecimento do segundo ascendente, todos os bens já estão divididos.

2.3.4 – Mediante ato a título oneroso

Iniciamos com mais enfoque o cerne do presente trabalho, sendo que uma das características mais marcantes - e questionáveis, seja classicamente, seja hodiernamente, - diz respeito à proibição à transferência do usufruto. Sendo que devemos sempre respeitar o que o artigo 1.393 do Código Civil expressamente permite, isto é, a possibilidade da cessão de seu exercício.

Diante da atual previsão legal, Sílvio Venosa (2011, p. 494), considera que somente o direito de usar e gozar da coisa pode ser cedido, a título gratuito ou oneroso, independentemente da aquiescência do nu-proprietário, que não poderá vedá-lo. Afirmando ainda o respeitado operador jurídico que o direito de usufruto somente pode ser alienado ao nu-proprietário, possibilitando-se a consolidação da propriedade, nos observando que, desse modo, o usufruto é exclusivo do usufrutuário.

Sendo, desta forma, a permissão ao usufrutuário de ceder seu exercício do direito em favor de terceiros uma prerrogativa sem muitas discrepâncias doutrinárias e jurisprudenciais, pelo fato de haver previsão legal.

Pela doutrina clássica, Ademar Fioranelli (2001, p. 509/510) aduz que a partir da constituição do usufruto, a faculdade que tem o seu possuidor é a de aliená-lo ao próprio detentor da coisa, vedado a terceiros sua alienação, pois iria eternizar a sua existência.

Desta forma, o clássico registrador ensina que, não havendo usufruto constituído e registrado, não se pode recusar escritura em que, pela manifestação de vontade, A, proprietário pleno de um determinado imóvel, transmita por venda a B o usufruto, e a C a nua-propriedade. Não havendo algum argumento de ordem formal ou legal que impeça o ingresso do título a registro, tornando-se formalismo exacerbado discutir a vontade manifesta das partes, que foi a de transmitir a propriedade bipartida.

Não obstante a figura da inalienabilidade, o entendimento, regra geral, é de não haver impedimentos para que se transfira o usufruto para o proprietário do bem, afinal, nesta hipótese, se caracteriza o instituto da consolidação da propriedade plena ao nu-proprietário. No entanto, encontramos parte da doutrina que argumenta de forma contrária, no qual iremos detalhar no item 3.4 do capítulo 3, que dispõe acerca das divergências doutrinárias sobre o presente tema.

2.4 – Implicações quanto ao procedimento do usufruto convencional

É algo corriqueiro nos procedimentos registrais suscitarem dúvidas a respeito das atividades notariais sobre a possibilidade ou não da instituição do usufruto por ato entre vivos, seja a título gratuito ou oneroso.

Encontramos na espécie da Doação com reserva de usufruto entendimentos divergentes de haver ou não legalidade no registro da referida espécie.

Ademar Fioranelli, porém, ensinou perfeitamente no Boletim do IRIB n. 121, de Junho de 1.987, objetivamente que há a necessidade do seu registro para que se possa produzir e gerar efeitos de direito, sob o argumento de que (2001, p. 416), a resposta está no interpretar o conceito de propriedade, o maior dos direitos reais existentes.

A primeira corrente argumentara que a propriedade é um somatório de outros direitos perfeitamente separáveis, ficando, portanto, inócuo o registro do usufruto reservado, porquanto já estar inserido no direito de propriedade.

O ilustre registrador, no entanto, conforme vimos no capítulo anterior, encontra-se na segunda corrente, ao ensinar perfeitamente que o direito de propriedade é uno e indivisível. Sendo, neste aspecto, o usufruto considerado um direito real limitativo da propriedade, já que esta jamais se fraciona e, em qualquer situação, força convir que o proprietário não deixa de ser proprietário, de maneira que, ao cessar o direito real limitado, a propriedade torna, por virtude própria, em toda a sua plenitude primitiva. Asseverando o notório registrador que o usufruto é um registro autônomo obrigatório, conforme percebemos no artigo 167, 1, item 7 da Lei de Registros Publicos, sem o que não pode valer erga omnes ainda que verse sobre mera reserva.

Informando, ainda, o exímio registrador clássico que (2001, p. 417) a obrigatoriedade decorre, como visto, da própria natureza da propriedade, insuscetível de ser desmembrado em vários direitos autônomos. Nos citando o notório Serpa Lopes que afirma, de forma categórica, ser fato incontroverso o triunfo completo da doutrina que considera o direito de propriedade como sendo um direito único, embora contendo em si várias modalidades.

Por conseguinte, se afirma que na modalidade comum de doação com reserva de usufruto não ocorre a transmissão da nua-propriedade, mas sim o direito de propriedade onerado com usufruto como constituição autônoma de direito real. Conforme Serpa Lopes nos ensina que, quando no mesmo ato o doador impõe o ônus do usufruto, tal ônus deve ser inscrito ao lado da transcrição de domínio que passa de pleno a uma relação de nua-propriedade. Sendo assim, a doação com reserva de usufruto é uma forma de transmissão da propriedade com ônus.

Diante disso, Fioranelli sintetiza que, com exceção do usufruto legal e o decorrente de usucapião (cujo registro não tem efeito gerador ou constitutivo), os demais necessitam, para terem efeitos reais e serem exercidos erga omnes, de registro obrigatório, mesmo o que na prática é chamado de reserva, o qual será levado a efeito imediatamente após o registro da transmissão da propriedade.

Acerca da referida reserva, Fioranelli informa que ela deverá vir expressa no título que deverá, com clareza, definir o titular desse direito real, não podendo o Cartório, assim, deduzi-lo quando ocorre somente a transmissão da nua-propriedade, principalmente quando sabemos – e isto pode perfeitamente ocorrer na prática – ser possível a constituição (por instituição) de usufruto sobre o mesmo imóvel em favor de terceiros por outro título pendente de registro.

Como reforço de tais entendimentos, Fioranelli vai além e mostra que (2001, p. 418) o E. Conselho Superior de Magistratura paulista também firmou o mesmo entendimento na Ap. Cível nº 23.526-0/9 – Guarulhos/SP, que afastou a registrabilidade de título versando sobre a venda da nua-propriedade, sem constar, de forma expressa, a reserva do usufruto, por não ser este deducto e não inferido no título.

Não obstante o perfeito ensinamento do citado Doutrinador ter ocorrido em 1.987, na vigência do Código Civil de 1.916, seu entendimento encontra-se tranquilamente utilizado em nosso atual cotidiano, tendo em vista que sua fundamentação se aplica perfeitamente à função social da propriedade, instituto fundamental ao estado democrático de direito, e tratado como base do presente trabalho.

No que tange à cessão do exercício do usufruto a título oneroso, Ademar Fioranelli também preconiza (2001, p. 510) que, não havendo usufruto constituído e registrado, não se pode recusar a escritura em que, pela manifestação da vontade, A, proprietário pleno de um determinado imóvel, transmita por venda a B o usufruto, e a C a nua-propriedade. Assegurando, ainda, que nenhum argumento de ordem formal ou legal poderá impedir o ingresso do título a registro, tornando-se formalismo exacerbado discutir a vontade manifesta das partes, que foi a de transmitir a propriedade bipartida.

Isto é, a partir do registro do título no caso em tela, que surgirá a constituição do usufruto, com validade erga omnes, não podendo seu detentor (no caso acima o adquirente B), dispor desse direito, exceto para o adquirente C, por ser detentor da propriedade nua.

Diante disso, no exemplo acima citado não ocorre divisão de domínio em parcelas ou a formação de um condomínio ou copropriedade, malgrado o exercício das duas titularidades – do usufruto e da nua-propriedade – mas, sim, a existência da propriedade gravada com o direito real de usufruto.

Não havendo, também, algum obstáculo, inclusive de ordem prática, de ocorrer a conservação, pelo proprietário, da utilidade da coisa (os direitos de usar e fruir), com a transmissão por venda a outro da substância da coisa. Passando este a deter a nua-propriedade. Isto é, ocorre a transmissão da propriedade com a reserva, pelo alienante, do usufruto.

Ainda acerca do presente procedimento, Fioranelli (2011, p. 511), preconiza que deverão ser dois registros praticados perante o Oficial de Registro de Imóveis. Sendo em primeiro lugar o registro do usufruto constituído pela venda ou reserva; outro, da transmissão da propriedade gravada com o mesmo usufruto, devendo-se evitar o uso da referida expressão “nua-propriedade”, para que, no momento de ocorrer a extinção ou cancelamento do usufruto, desaparecido o ônus, a plena propriedade do imóvel já fique mantida por força do registro anterior, sem necessidade de averbar-se a consolidação pela extinção.

Sendo que os posicionamentos do clássico e respeitado registrador são concretizados com os mesmos entendimentos jurisprudenciais acerca de tais temas.

Outra questão que se hasteia é saber se podemos aplicar a lógica da modalidade negativa de usufruto, (vide capítulo 2.3.1) para a compra e venda, ou seja: o proprietário aliena, a título oneroso, a nua propriedade em favor de terceiro, reservando-se o usufruto (instituição negativa); o proprietário institui, a título oneroso, o usufruto em favor de terceiro e reserva o usufruto; ou, ainda, vende a nua propriedade e institui o usufruto onerosamente, em favor de esferas jurídicas diversas.

A respeito da presente implicação, Ricardo Guimarães Kollet, ao pronunciar-se sobre a referida questão, julgou improcedente determinada dúvida sobre a registrabilidade de escritura de compra e venda lavrada nos moldes acima propostos, ou seja, a nua propriedade se concretizou para o casal e o usufruto ficou para os filhos.

Depreende-se facilmente, ante a lição supra, que o exímio registrador entende que a escritura impugnada não encerra nenhuma aberração jurídica, mas se trata de um ato perfeito, apto a ser transcrito e só de extraordinário possui a sua raridade.

Destarte, deve ser transcrita a escritura objeto da dúvida, fazendo-se a transcrição da alienação da nua propriedade e a inscrição da constituição do usufruto, nos competentes livros.

Kollet afirma ainda que a dúvida dissipada magistralmente pelo Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes, no ano de 1939, parece querer reacender sua tênue labareda, tendo em vista a alteração constante do novo ordenamento civil brasileiro, notadamente no seu artigo 1393 (antigo 717), do Código Civil.

Acerca da instituição convencional positiva, por ato entre vivos, isto é, quando o proprietário destaca do seu direito os atributos inerentes ao usufruto (uso e fruição) em favor de terceiro, de forma gratuita ou onerosa, o ilustre registrador entende, que, originariamente, poderá ser feita uma compra e venda ou doação onde, paralelamente à alienação ou transferência da nua propriedade, seja instituído o usufruto, sem contrariedade ao dispositivo legal contido no artigo 1.393 do Código Civil.

Diante do que compreendemos no presente capítulo, após o breve entendimento acerca do usufruto no aspecto lato sensu no primeiro capítulo, especificamos neste segundo capítulo como a legislação prescreve acerca da eficácia erga omnes ao usufruto, bem como suas formas de instituição no aspecto convencional, isto é, aquele que se caracteriza através da autonomia de vontade das partes, sendo essencial compreendermos o referido instituto para podermos estudar com mais afinco a figura da inalienabilidade do usufruto no capítulo a seguir. Ademais, foram apontadas eventuais implicações que os cartórios têm suscitado acerca dos procedimentos quanto às formas convencionais de instituição do usufruto.

CAPÍTULO III – A INALIENABILIDADE DO USUFRUTO EM NOSSO ORDENAMENTO CIVIL

3.1 – Noções Gerais

Na leitura do capítulo anterior nos foram elencadas as principais formas de instituição do usufruto em que parte da doutrina civilista sustenta seu entendimento. Igualmente, foram elucidadas suas consequentes implicações que ocasionam nos procedimentos registrais imobiliários acerca do usufruto convencional, pelo qual tivemos o cuidado de trazer ao presente trabalho alguns entendimentos de especialistas respeitados no ramo registral imobiliário.

Diante da indispensável e necessária compreensão acerca do usufruto sob seu aspecto geral, bem como o mesmo pode ser instituído e seu procedimento, todos englobados por parte da mais respeitada doutrina civilista, chegamos, no presente capítulo, ao núcleo deste trabalho, em que iremos apresentar os tratamentos acerca da inalienabilidade do usufruto no antigo Código Civil de 1916, e em nosso atual ordenamento jurídico Civil. Ademais, mostraremos as constantes divergências que se encontram em nossa doutrina a respeito do tema do presente trabalho, do mesmo modo que apresentaremos entendimentos jurisprudenciais acerca da inalienabilidade do usufruto.

3.2 - Tratamento acerca do instituto pelo Código Civil de 1916

Nosso antigo ordenamento Civil de 1916 previa tal instituto em seu artigo 717, vejamos in verbis:

“Art. 717 do CC/16. O usufruto só se pode se transferir, por alienação, ao proprietário da coisa; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso.”

Ao contrário da atual previsão do referido instituto, na qual iremos perceber detalhadamente no subcapítulo seguinte, nosso antigo Código Civil de 1916 elencava de maneira expressa a possibilidade do usufrutuário ceder ao nu-proprietário o domínio útil, de forma gratuita ou onerosa.

Tal exceção é mencionada por Ademar Fioranelli (2001, p. 403), que perfeitamente nos ensina ser a consolidação da propriedade.

O nobre registrador ensina que a inalienabilidade do usufruto se constitui na sua principal vantagem, pois trata-se de um ato geralmente benéfico e com o intuito de favorecer alguém. Fioranelli vai além, e nos observa que se permitisse a alienação do usufruto, seria retirar essa vantagem que represente, em suma, sua razão de ser. Sendo a única exceção agasalhada pela lei é a alienação ao proprietário, fato que consolida a propriedade.

O mesmo clássico e respeitado registrador interpreta o artigo acima citado que (2001, p. 403), ao dispor taxativamente a possibilidade de alienação do usufruto pelo usufrutuário, apenas e tão somente ao nu-proprietário, parece não possibilitar oportunidade para nenhum outro tipo de alienação desse direito real. Contudo, Fioranelli crê que a melhor inteligência do texto não esteja em uma interpretação limitativa e restritiva, pois o tema comporta alargamento perfeitamente amparado pela doutrina, lei e evolução dos fatos da sociedade.

O nobre registrador se aprofunda ainda mais acerca do referido artigo, alertando que há de se ter muito cuidado na análise da proibição da alienação do usufruto, pois esta passa a vigorar com força legal a partir de sua constituição. Assim, nada impede que, na constituição, o titular de domínio aliene a nua-propriedade para A e o usufruto para B, por exemplo; ou, em um segundo exemplo, que A, instituidor (legado), deixe a nua-propriedade a B e o usufruto a C.

Diante desses dois casos expostos pelo notável registrador, ele ensina que deverão ser dois registros distintos a serem efetuados no Cartório de Registro de Imóveis competente.

Outra análise aprofundada pelo ilustre registrador clássico acerca do artigo 717 do Código Civil de 1916 (FIORANELLI. 2001, p. 403/404), diz respeito à cessão do exercício do usufruto, na qual se questiona se a mesma seria ou não um direito real, passível de registro imobiliário. Fioranelli nos ensina que não há a menor possiblidade de registro, por tratar-se de uma relação meramente pessoal entre cedente e cessionário, não se constituindo, assim, o direito real que se possibilite o registro. O notório registrador vai além, o qual informa ser inquestionável que, ao ceder o exercício do usufruto, o usufrutuário está cedendo a percepção dos frutos advindos do usufruto (direito pessoal) e mantém consigo o direito real, que é intransferível a terceiro. Nos exemplificando a renda advinda da locação, mero direito pessoal, que passa ao cessionário; ou, ainda, a percepção dos frutos advindos de uma lavoura.

Por intermédio dos casos conceituais acima mencionados, Fioranelli insiste que não se vislumbra qualquer possibilidade de registro de títulos dessa natureza.

A inalienabilidade do usufruto já era apontada por Fioranelli (2001, p. 509) como uma das características marcantes do usufruto, em decorrência do princípio do instituto que tem por objetivo não perpetuar tal direito. É, portanto, direito personalíssimo.

Diante disso, se fosse permitida a transmissão do direito do usufruto – o qual é obstaculizado pela lei, conforme vimos acima - seria fazer do usufruto outro usufruto, com sucessividade de beneficiados, impossibilitando a consolidação da plena propriedade em mãos do proprietário.

Ante os ensinamentos acima trazidos pelo clássico registrador, o mesmo vai além e perfeitamente informa que (FIORANELLI, 2001, p. 510) a constituição do usufruto se caracteriza a partir do registro do respectivo título, com validade erga omnes, não podendo o seu detentor dispor desse direito, exceto para o detentor da propriedade nua.

Importante refletirmos que não há divisão de domínio em parcelas ou a formação de um condomínio ou copropriedade quando há pessoas diversas na qualidade de nu-proprietário e usufrutuário, malgrado haver o exercício de duas titularidades – do usufruto e da nua-propriedade – mas sim a existência da propriedade gravada com o direito real de usufruto.

Desta forma, não obstante este subtítulo trazer interpretações e entendimentos anteriores ao nosso atual Código Civil é pacífico o entendimento, no qual muitos dos atuais operadores do direito se embasam, que podemos o abarcar hodiernamente em nossas relações.

3.3 - Tratamento acerca do instituto pelo atual Código Civil de 2002

Conforme percebemos no subcapítulo acima, em nosso ordenamento civil de 1916 havia a exceção da inalienabilidade do usufruto de maneira expressa apenas em relação ao proprietário da coisa.

Nosso atual Código Civil, todavia, excluiu tal exceção, vejamos:

“Art. 1.393. Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso.”

Acerca da inalienabilidade do usufruto, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 315), ensina que o referido benefício só pode aproveitar ao seu titular, não se transmitindo a seus herdeiros devido a seu falecimento. A inalienabilidade também é apontada pelo conceituado civilista como a principal vantagem do usufruto porque, assim, melhor corresponde aos intuitos do instituidor.

Silvio de Salvo Venosa (2011, p. 493), perfeitamente exemplifica que se fosse permitida a alienação do usufruto, estabelecer-se-ia usufruto sobre outro usufruto (sub usufruto), que contraria sua índole. Ademais, o respeitado civilista reforça o instituto do presente trabalho pelo fato de o usufruto se extinguir com a morte do usufrutuário (art. 1410, I, do Código Civil), o que reafirma sua intransmissibilidade. Como geralmente é ato benéfico, a permissão de alienação suprimiria sua finalidade.

O ilustre civilista vai além, e ensina que (VENOSA, 2011, p. 494) o usufrutuário não pode gravar seu direito, que é inalienável, com hipoteca, penhor ou anticrese, pois o artigo 756 do Código Civil de 1916 o permite expressamente apenas ao proprietário que tenha o poder de alienar. O princípio se mantém nos princípios do mais recente ordenamento.

Flávio Tartuce (2014, p. 386) observa que a inalienabilidade é um dos dispositivos dos mais polêmicos, no qual ele nos informa que o atual artigo 1.393 do Código Civil tem sentido bem diferente ao artigo 717 do Código Civil de 1.916, seu equivalente na codificação anterior. Nos informando que a regra sempre foi a de intransmissibilidade do usufruto, exceção feita na lei anterior para a possibilidade de o usufrutuário ceder o domínio útil ao nu-proprietário, de forma gratuita ou onerosa.

No aspecto processual, o eminente civilista (2014, p. 386) entende que a inalienabilidade do usufruto é, igualmente, impenhorável, por força da dicção do art. 649, inc. I, do Código de Processo Civil, segundo o qual são absolutamente impenhoráveis os bens inalienáveis. Nos fundamentando que a jurisprudência tem aplicado tal comando ao usufruto (por todos: STJ, AgRg no Ag 851.994/PR, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 11.09.2007, Dj 01.10.2007, p. 225).

Todavia, admite-se a penhora dos frutos que decorrem do presente referido instituto, conforme reconheceu o próprio Superior Tribunal de Justiça em decisão publicada no sem informativo n. 443, no qual iremos analisar mais detalhadamente no subtítulo 3.5 do presente trabalho.

Outra previsão legal que reforça o caráter inalienável do usufruto encontra-se no artigo 1.410, inciso VII, do Código Civil, vejamos in verbis:

“Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:

VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;” (Grifo nosso).

Por conseguinte, conforme percebemos no diploma legal acima aludido, o ato de alienação acarreta a extinção do usufruto.

É de lição de Paulo Nader (2010, p. 354) que o princípio da inalienabilidade não é consagrado universalmente, no qual o nobre doutrinador menciona o teor do artigo 595, 1ª alínea do Code Napoléon, que atribui ao usufrutuário amplos poderes de disposição de seu direito: “L’ usufruitier peut jouir part lui-même, donner à bail à un autre, même vendre ou céder son droit à titre gratuit”.

Já no Direito Romano, de acordo com o texto dos institutas, vedava-se a alienação para terceiros e permitia-se para o proprietário, no qual o texto traduzido prescrevia: “também se extingue o usufruto se o usufrutuário ceder o seu direito ao proprietário – porque, cedendo a estranho, nada faz.”

Diante disso, enquanto ao nu-proprietário é permitida a venda ou doação de seu domínio, ao usufrutuário é vedada a alienação de seu direito. Por conseguinte, pelo fato de o usufruto ser instituído, regra geral, visando beneficiar alguém, tal benefício estaria comprometido caso o usufrutuário pudesse alienar o seu direito.

No que tange à cessão do exercício do usufruto, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 315/316), assevera que, embora vedada a alienação do usufruto, a cessão do seu exercício é permitida, como expresso no art. 1.393 acima transcrito. Desse modo, o usufrutuário pode, por exemplo, arrendar propriedade agrícola que lhe foi dada em usufruto, recebendo o arrendamento, em vez de ele mesmo colher os frutos e assumir os riscos do investimento. É o que se infere do art. 1.399 do mesmo diploma, que confere ao usufrutuário o direito de “usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio”, embora não possa mudar-lhe a destinação econômica, sem expressa autorização do proprietário.

A referida cessão do direito de usar e gozar da coisa a título gratuito ou oneroso, conforme leciona Silvio de Salvo Venosa (2011, p. 494) independe de aquiescência do nu-proprietário, que não pode vedá-lo.

Ante à permissão da cessão do exercício do usufruto, Flávio Tartuce (2014, p. 386) também assevera que sempre foi permitida tal figura jurídica. Trazendo-nos a título de ilustração que podem ser citadas as possibilidades de se ceder o bem usufrutuário em comodato ou locação.

Importante salientarmos que, no caso de cessão do usufruto por tempo indeterminado, extinguindo-se o direito principal, que é o usufruto, por qualquer das formas previstas no artigo 1.410 do Código Civil, irá se extinguir também o direito do cessionário, em virtude da consolidação da propriedade.

Desta forma podemos concluir que, uma vez instituído o usufruto, o mesmo somente poderá ter seu exercício transferido mediante cessão (gratuita ou onerosa), ficando vedada a transferência, por alienação, do direito real em si.

Após o estudo do núcleo do presente trabalho em que discorremos acerca da inalienabilidade do usufruto, no qual a comparamos com o ordenamento Civil de 1916 e com nosso atual Código Civil, encontramos uma divisão doutrinária a respeito da exclusão no atual ordenamento Civil acerca da alienação do usufruto ao proprietário da coisa, que continha no antigo ordenamento civil.

Após os estudos acima, vejamos no subcapítulo a seguir com mais clareza os argumentos trazidos por parcela de respeitados operadores do direito que sustentam seus posicionamentos, bem como qual posicionamento nos parece ser o mais adotado hodiernamente.

3.4 - Divergências doutrinárias acerca do tema

Percebemos, então, que tanto no antigo, como no atual ordenamento civil a regra sempre foi a da inalienabilidade do usufruto. No entanto, o atual Código Civil não mencionou expressamente o que havia no antigo Código de 1916 acerca da exceção feita na possibilidade do usufrutuário ceder o domínio útil ao nu-proprietário, de forma gratuita ou onerosa.

Diante disso, a doutrina mantém-se de maneira controvertida quanto à possibilidade ou não, à luz do novo Código Civil – que não a mencionou expressamente – a possibilidade de o usufrutuário ceder ao nu-proprietário o domínio útil.

Vejamos o que dispõe parte da primeira corrente, defendendo a possibilidade de o usufrutuário ceder o domínio útil ao nu-proprietário.

Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 315), preleciona que o art. 717 do Código Civil de 1916 abria uma única exceção à inalienabilidade do usufruto: podia ele ser transferido, por alienação, ao dono da coisa. Já o diploma de 2002 não reproduziu a aludida regra. Todavia, mesmo tendo silenciado, o mestre civilista assegura que a exceção permanece porque permite a reintegração da propriedade em sua plenitude pela consolidação. A alienação só poderá ocorrer, assim, para enfeixar todos os poderes em mãos de uma só pessoa, extinguindo o direito real de usufruto pela consolidação (CC, art. 1.410, VI).

Outro notório jurista que defende a permanência do entendimento da consolidação da propriedade na hipótese de alienação do usufruto ao nu-proprietário é Silvio de Salvo Venosa (2011, p. 494), defendendo que somente o direito de usar e gozar da coisa pode ser cedido, a título gratuito ou oneroso, independentemente de aquiescência do nu-proprietário, que não pode vedá-lo. Nada impedindo que ocorra sua transferência para o proprietário do bem, em que pese a sua inalienabilidade, porque, nessa hipótese, consolida-se a propriedade plena.

O respeitável doutrinador gaúcho Ricardo Aronne (2004, p. 997), também entende dessa forma, nos ensinando que a partir da vigência deste Código, revogando o art. 717 do anterior, a exceção quanto à disposição do gravame para o proprietário deixa de ter suporte direto. Não obstante, Aronne ensina que é justificável sua manutenção, pelo princípio da elasticidade (o domínio pode desdobrar-se, porém tende sempre a consolidar-se) e tampouco por haver vedação expressa quanto à renúncia onerosa. Ao contrário, agora é modo expresso, conforme inciso I do art. 1.410 do Código Civil.

Ademais, julgamentos recentes do Superior Tribunal de Justiça vêm ainda admitindo a possibilidade de alienação do usufruto ao nu-proprietário. Veremos a síntese do julgamento no subcapítulo abaixo (3.5).

Em suma, a primeira corrente parece ser a majoritária.

Agora vejamos abaixo parte de respeitada doutrina civilista que defende o posicionamento de maneira contrária.

Paulo Nader (2010, p. 353/354) observa que, enquanto ao nu-proprietário é permitida a venda ou doação de seu domínio, ao usufrutuário é vedada a alienação do seu direito. O respeitado doutrinador ainda cita os ensinamentos do notável civilista Orlando Gomes, que considera injustificável o princípio da inalienabilidade, entendendo que se trata de uma visão ultrapassada, que vê no usufruto uma servidão pessoal.

Sendo ainda sustentado por pelo eminente jurista na mesma passagem doutrinária que a única figura possível ao usufrutuário seria a da transmissão indireta do direito real do usufruto ao proprietário, através do exercício de seu direito de renúncia, previsto no artigo 1.410, inciso I, do Código Civil, acarretando um dos motivos de extinção do usufruto. Consolidando-se, assim, o pleno domínio da coisa ao nu-proprietário.

O saudoso jurista Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 298) destaca o caráter personalíssimo do direito de usufruto. Adverte esse douto autor que no direito romano o princípio usufructum a fructuario cedi non potest veio ao nosso sistema pelas ordenações do reino de Portugal, sendo essa a orientação nos sistemas jurídicos mais adiantados.

Marco Aurélio Bezerra de Mello também não é favorável à dita alienação ao proprietário. O professor fluminense sustenta que (2004, p. 278) o Código revogado falava, a nosso sentir, equivocadamente, em alienação ao nu-proprietário, e o atual suprime esta expressão infeliz, mas permite ao usufrutuário que renuncia ao direito, ato jurídico unilateral que acarretará a extinção do usufruto, á luz do que prescreve o art. 1.410, I, do Código Civil.

Outro atual e respeitado doutrinador que sustenta a não permissão de alienação do usufruto ao proprietário é Flávio Tartuce (2014, p. 387), argumentando que a intenção do legislador de 2002 foi a de retirar tal possibilidade do sistema. Afirmando, ainda, o contemporâneo jurista que em suma não é possível que o usufrutuário transmita sua condição de forma onerosa mesmo ao nu-proprietário, eis que o usufruto tem clara natureza personalíssima (intuitu personae).

O ilustre civilista vai além, trazendo duas razões para seguirmos a segunda corrente. Primeiramente Tartuce Reforça seu entendimento pelo caráter personalíssimo do usufruto. Segundo, porque parece incompatível com a natureza do instituto a transmissão da categoria, inclusive onerosa. Lembrando-nos que o artigo 2.038 do Código Civil vedou a possibilidade de cobrança de novos laudêmios, por seguir o entendimento da falta de ética na situação, devendo a dedução ser a mesma no caso de usufruto.

Se, todavia, o usufruto foi constituído na vigência da codificação anterior, a segunda corrente entende que deve ser aplicada a norma do momento da celebração ou da constituição do negócio jurídico, caso todos os pressupostos de validade tiverem sido respeitados. Caso não respeitados, deverá aplicar-se o artigo 1.393 do atual Código Civil, a qual a segunda corrente reafirma não ser possível a transmissão do domínio útil ao nu-proprietário, mesmo tendo sido o negócio celebrado na vigência da codificação anterior, pois não foi respeitado seu pressuposto de existência.

Desta forma, encontramos um conflito intertemporal de normas, em que a primeira corrente defende a permanência da previsão que possibilita a alienação do usufruto ao nu-proprietário pelo princípio da elasticidade, em que o referido princípio aduz que o direito sobre uma coisa tende a abranger o máximo de utilidades que proporciona; já a segunda corrente sustenta a regra de direito intertemporal adotada pelo novo Código Civil, que diz revogar a Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 (Código Civil de 1916).

Por conseguinte, devemos fazer uma confrontação entre as codificações do artigo 717 do Código Civil de 1916, e o artigo 1.393 do Código Civil de 2002; pois, não obstante o antigo Código Civil ter sido revogado pelo atual, o instituto da alienação do usufruto ao nu-proprietário não foi repetido pelo atual Código Civil, tampouco mencionado se o mesmo não surtiria mais efeitos legais.

Destarte, encontramos divergentes interpretações doutrinárias. Sendo mais aceitável moralmente ao legislador ponderar cada caso concreto, e o fundamentar na máxima que melhor beneficie a função social da propriedade em análise no instituto do usufruto.

3.5 - Como a jurisprudência tem decidido

Acerca da Jurisprudência clássica, Ademar Fioranelli, o ilustre registrador imobiliário elenca algumas respeitadas decisões na baila do antigo ordenamento civil que, no entanto, tranquilamente servem de embasamento para qualquer decisão atual.

Em processo de Dúvida nº 2.820/72, no DOJ de 19 de abril de 1973, página 39, decidido pelo Juiz, Dr. Gilberto Valente da Silva, (FIORANELLI. 2001, p. 403/404), foi defendido com brilhantismo a seguinte posição:

“Acrescento, contudo, que melhor ponderado sobre a questão da alienação do usufruto a uma pessoa e da nua-propriedade a outra, hei de reformar a parte da decisão recorrida apenas no que diz respeito a essa impossibilidade. Com efeito, segundo o magistério de Pontes de Miranda, referido na decisão, a impossibilidade de transferência de nua-propriedade e do usufruto a pessoas diversas está apenas quando o usufruto já está constituído. Daí sua afirmação de que o poder de dispor só se refere à disposição constitutiva e não à disposição que transfira direito já existente.”

“Por outro lado, o entendimento do sempre lembrado Serpa Lopes, manifestado em seu Tratado de Registros Públicos, vol. III, p. 156-159, é no sentido da possiblidade dessa transferência bipartida por ocasião da constituição do usufruto.”

Já em decisao de 1 de novembro de 1985 proferida pelo culto Magistrado, Dr. Ricardo henry Marques Dip (Dúvida 673/85, da 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo), encontramos um precioso material que contribui para o estudo do presente tema (FIORANELLI. 2001, p. 404/405), vejamos o que dispõe a referida decisão:

“No direito brasileiro, o usufruto, em regra, é inalienável, excepcionando-se quanto à transferência relativa ao nu-proprietário (art. 717 do Código Civil de 1916), em vista de afeiçoar-se o direito aos institutos do instituidor (Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentário ao citado artigo), muito embora a exceção da exceção (art. Do art. 1.676, Código Civil, invocado por Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. IX, p. 366), pareça configurar o mais admirável argumento de lege ferenda – contra o preceito do ar. 717. (Assim, aliás, tendencialmente, no direito estrangeiro: cf. arts. 793 e 794 do Código Civil chileno; art. 758 do Código Civil suíço; no direito italiano, arts. 980 e 2.820 – v. Trabucchi Instituzioni di Diritto Civile, n. 203). Prevalece, ainda, a inalienabilidade, no direito alemão (BGB, § 1.059, primeira parte), nada obstante a exceção instituída por lei de 1935 (Martim Wolff, Derecho de Cosas, § 118), e no direito argentino (arg. Do art. 2.870 do Código Civil; v, Guillhermo Borda, Manual de Derechos Reales, n. 628). O ponto parece tendente à preservação da orientação normativa, consoante o Projeto de Lei de Código Civil (art. 1.391, Projeto de Lei 634, de 1975, Dipario Oficial de 17 de maio de 1984), embora haja inclinação nas legislações de outros países a secundar o sistema adotado na França (art. 595, Código Civil), tradicional, por exemplo, no direito português, do Código de Seabra (art. 2.207) ao atual (art. 1.444).”

“Na espécie sub examine, D. Anna Knisius Leita e seu marido estão transmitindo o usufruto a pessoa distinta daquelas que, pelo mesmo título, estão adquirindo a nua-propriedade. Há vulneração da regra do art. 717 do Código Civil. Não se vedaria a alienação da nua-propriedade e do usufruto a menos adquirentes, tema enfrentado pelo E. Conselho Superior da Magistratura paulista no julgamento da Ap. Cível 3.278-0, de Jaú, de 14 de abril de 1984m Relator o eminente Des. Batalha de Camargo, mas a questão aqui ventilada é diversa, correta a denegação do registro.”

Sob a ótica processualista, Flávio Tartuce (2014, p. 386/387) leciona que admite-se a penhora dos frutos que decorrem do presente referido instituto, conforme reconheceu o próprio Superior Tribunal de Justiça proferiu em Recurso Especial a possibilidade da penhora do direito ao exercício de usufruto vitalício, cuja decisão foi publicada no informativo n. 443, vejamos:

“Penhora. Usufruto. Imóvel. Residência. O tribunal a quo reconheceu a possibilidade da penhora do direito ao exercício de usufruto vitalício da ora recorrente. Porém, o usufruto é um direito real transitório que concede a seu titular o gozo de bem pertencente a terceiro durante certo tempo, sob certa condição ou vitaliciamente. O nu-proprietário do imóvel, por sua vez, exerce o domínio limitado à substância da coisa. Na redação do art. 717 do CC/1916, vigente à época dos fatos, deduz-se que o direito de usufruto é inalienável, salvo quanto ao proprietário da coisa. Seu exercício, contudo, pode ser cedido a título oneroso ou gratuito. Resulta daí a jurisprudência admitir que os frutos decorrentes dessa cessão podem ser penhorados, desde que tenham expressão econômica imediata. No caso, o imóvel é ocupado pela própria devedora, que nele reside, não produzindo qualquer fruto que possa ser penhorado. Assim, não é cabível a penhora do exercício do direito ao usufruto do imóvel ocupado pelo recorrente, por ausência de amparo legal. Logo, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 925.687/DF, Dj 17.09.2007; REsp 242.031/SP, Dj 29.03.2004, e AgRg no Ag 851.994/PR, Dj 1º.10.2007” (STJ, REsp 883.085/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 19.08.2010).

No que concerne à polêmica questão da possibilidade de alienação do usufruto ao nu-proprietário, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a referida possibilidade, vejamos abaixo um dos julgamentos:

“A renuncia ao usufruto não importa fraude à execução, porquanto, a despeito de os frutos serem penhoráveis, o usufruto é direito impenhorável e inalienável, salvo para o nu-proprietário (REsp 1.098.620/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dje 3/12/09) Agravo Regimental não provido” (STJ, AgRg-REsp 1.214.732/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17.11.2001, DJE 22.11.2001).

Vejamos outra parte de uma jurisprudência em que Superior Tribunal de Justiça decidiu em Agravo Regimental com fundamento na inalienabilidade do usufruto, in verbis :

"O recurso não comporta provimento. Isso porque, não se pode admitir que recaia a constrição judicial sobre os direitos do usufruto vitalício por força do artigo 717, do Código Civil de 1916 e artigo 1.393 do Novo Código Civil. É inalienável o direito real de usufruto. E o artigo 649, I, do Código de Processo Civil, dispõe serem absolutamente impenhoráveis os bens inalienáveis. Logo, essa penhorabilidade alcança aquele direito.” (REsp 925.687/DF, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 17/09/2007). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AgRg no Ag 1237665 SP 2009/0189955-4 (STJ).

Notemos mais uma jurisprudência no qual o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou em grau de apelação, reforçando a majoritariedade de primeira corrente, vejamos:

“Aduza-se, neste passo, que o usufruto revela-se como direito real sobre coisa alheia (jus in re aliena), conferindo a uma pessoa, por certo tempo, de retirar da coisa as utilidades e proveitos que ela encerra, sem lhe alterar a substância ou lhe mudar o destino. Por sua temporariedade, é um direito em benefício de um indivíduo, o que torna incompatível ser exercido por pessoa jurídica, com duração indeterminada, só podendo ser alienado a favor do nu-proprietário - art. 717 do CC/1916 - atual 1.393 - (SÍLVIO RODRIGUES Direito Civil ed. Saraiva 5º vol. 2007 pp. 296/298 com citação de LAFAYETTE).” TJ-SP - Inteiro Teor. Apelação: APL 1789261420118260100 SP 0178926-14.2011.8.26.0100.

Conforme percebemos, de fato a jurisprudência tem seguido a primeira corrente em que, não obstante a supressão do atual ordenamento civil que não mencionou a exceção da alienação do usufruto ao nu-proprietário, nossos tribunais têm decidido por analogia ao antigo Código Civil de 1916, que previa tal exceção, abarcando-a em nosso cotidiano.

CAPÍTULO IV – FUNÇÃO SOCIAL DO USUFRUTO

4.1 – Breves considerações

Chegamos ao último capítulo do presente trabalho, no qual – após estudarmos detalhadamente o direito real de usufruto primeiramente num sentido abrangente, acerca de seus aspectos gerais; depois o aprofundando através de suas formas de instituição até as consequentes implicações procedimentais; e no capítulo anterior detalhamos o cerne deste trabalho, isto é, a inalienabilidade do usufruto – iremos trazer no atual capítulo os atuais mecanismos que devem ser considerados no direito real do usufruto em consonância com a função social do referido direito real, em analogia com a máxima constitucional da função social da propriedade.

4.2 – Dos direitos do usufrutuário

É de suma importância observarmos as previsões legais que concernem aos direitos e deveres do usufrutuário, pois através do exercício daqueles, e da observância destes o usufrutuário pode exercê-lo tanto em seu benefício, como em benefício da sociedade.

Estão expostos nos artigos 1.394 ao 1.399 do Código Civil os direitos que o usufrutuário possui; e nos artigos 1.400 ao 1.409 do mesmo ordenamento jurídico estão elencados os deveres que o usufrutuário deverá observar.

O direito mais importante que o usufrutuário possui encontra-se previsto no artigo 1.394 do Código Civil, que assegura àquele o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos.

Acerca da interpretação do referido artigo, Flávio Tartuce perfeitamente ensina que (2014, p. 388) a posse mencionada no artigo 1.394 é a direta, eis que o usufrutuário tem o contato corpóreo com o bem; o uso permite a utilização livre do bem, com as devidas restrições encontradas na legislação; e a retirada dos frutos também é inerente à categoria, nos relembrando o exímio civilista que os frutos são bens acessórios que saem do principal sem diminuir sua quantidade, sendo os referidos frutos abrangidos pelos frutos naturais, industriais e civis.

Caso o usufruto recaia em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas, é o que se encontra no artigo 1.395 do Código Civil. No entanto, devemos observar com cuidado o parágrafo único do mesmo artigo, prescrevendo-se que, cobradas as dívidas, o usufrutuário deverá aplicar, de imediato, a importância em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos.

Paulo Nader faz uma importante observação acerca do referido direito inerente ao usufrutuário (2010, p. 367), em que os referidos títulos de crédito são os que produzem frutos civis, rendimentos periódicos, e que a conveniência de sua instituição, do ponto de vista do nu-proprietário, depende da estabilidade da economia, pois em períodos de grande inflação, o usufruto provoca verdadeira corrosão no capital, deixando desprotegida a nua-propriedade.

Encontramos o direito aos frutos naturais pendentes no artigo 1.396 do Código Civil, que assegura ao usufrutuário, salvo direito adquirido por outrem, que faça seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção. Já o parágrafo único do mesmo artigo faz observação dispõe que os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, também sem compensação das despesas.

O que seriam frutos pendentes? Flávio Tartuce (2014, p. 389) explica que são aqueles que não foram colhidos. Nos exemplificando no caso de iniciado o usufruto de uma fazenda repleta de laranjeiras com laranjas, o usufrutuário terá direito a recolhê-las e a consumi-las.

Outra modalidade peculiar de usufruto encontra-se no artigo 1.397 do Código Civil, que assegura ao usufrutuário as crias dos animais, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto.

Tal direito é conceituado por Carlos Roberto Gonçalves como usufruto de um rebanho, ensinando que (2014, p. 323) as crias dos animais são frutos naturais. Como tais, devem pertencer ao usufrutuário, ao começar o usufruto (CC, art. 1.396). Delas pode ele dispor, deduzidas apenas as necessárias para completar o número de animais existentes ab initio.

O sublime civilista vai além, ensinando que o objetivo do dispositivo supratranscrito é assegurar a integridade do rebanho ao extinguir-se o usufruto, de modo que o nu-proprietário venha a receber o mesmo número de reses inicialmente entregues ao usufrutuário. Morto um ou mais animais, eles são automaticamente substituídos.

Se os frutos civis estiverem vencidos na data inicial do usufruto, o artigo 1.398 do Código Civil estabelece que os mesmos pertencem ao proprietário, e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto.

Conforme Flávio Tartuce ilustra muito bem (2014, p. 390), se o imóvel é locado pelo usufrutuário, os aluguéis colhidos durante o usufruto e os pendentes, por óbvio, lhe pertencem.

Por fim, o artigo 1.399 do Código Civil prescreve que o usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação econômica, sem expressa autorização do proprietário. Desta forma, se o usufrutuário a fizer sem autorização do proprietário, poderá acarretar a extinção do usufruto pela cessação do motivo de que se origina, nos termos do artigo 1.410, inciso IV do Código Civil.

4.3 – Dos deveres do usufrutuário

Vejamos agora as obrigações que deverão ser cumpridas pelo usufrutuário.

4.3.1 – Obrigações anteriores ao usufruto

O primeiro dever previsto no artigo 1.400 do Código Civil preleciona que o usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lhe exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto. E seu parágrafo único estabelece que não é obrigado à caução o doador que se reservar o usufruto da coisa doada.

Já o artigo 1.401 do Código Civil aduz que o usufrutuário que não quiser ou não puder dar caução suficiente perderá o direito de administrar o usufruto; e, neste caso, os bens serão administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução, a entregar ao usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas de administração, entre as quais se incluirá a quantia fixada pelo juiz como remuneração do administrador.

Tais obrigações acima expostas, conforme Carlos Roberto Gonçalves perfeitamente ensina (2014, p. 325/326), dizem respeitos às obrigações anteriores ao usufruto.

O exímio civilista explica que não se exige forma especial para o inventário dos bens dados em usufruto; se as partes forem maiores e capazes, basta uma declaração, datada e assinada, com a discriminação dos aludidos bens e o estado em que se encontram. Se houver interesse de menores, efetuar-se-á em juízo, a expensas do usufrutuário. Já a caução a que está obrigado o usufrutuário pode ser real ou fidejussória. Só há obrigação de prestá-la, no entanto, se o nu-proprietário a exigir. Ela tem por finalidade garantir, cessado o usufruto, a restituição da coisa usufruída, bem como as perdas e danos a este devidas, no caso de gozo abusivo pelo usufrutuário.

4.3.2 – Obrigações simultâneas ao usufruto

Acerca das obrigações simultâneas ao usufruto, isto é, aquelas que incumbem ao usufrutuário durante o exercício do usufruto, as principais são as seguintes, segundo Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 326): I - conservar a coisa; II - fazer as reparações ordinárias; III - pagar certas contribuições.

Sobre as obrigações de conservação da coisa, as mesmas encontram-se previstas no artigo 1.402 do Código Civil, que nos informa que o usufrutuário não é obrigado a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto.

Desta forma, Gonçalves ensina que o usufrutuário deve fruí-la como bonus pater familias, para que possa ser restituída no mesmo estado em que foi recebida. Só não está obrigado a pagar “as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto ” (CC, art. 1.402). Não responde ele, assim, pelo desgaste natural, resultante do uso regular e ordinário da coisa.

Em relação às obrigações de fazer as reparações ordinárias que a coisa exige para sua manutenção, encontram-se nos artigos 1.403 do Código Civil, que diz incumbir ao usufrutuário: I - as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu.

Prontamente o artigo 1.404 do Código Civil dispõe que incumbe ao dono as reparações extraordinárias e as que não forem de custo módico; mas o usufrutuário lhe pagará os juros do capital despendido com as que forem necessárias à conservação, ou aumentarem o rendimento da coisa usufruída. Prevendo no seu parágrafo primeiro que não se consideram módicas as despesas superiores a dois terços do líquido rendimento em um ano; e no seu parágrafo segundo aponta que se o dono não fizer as reparações a que está obrigado, e que são indispensáveis à conservação da coisa, o usufrutuário pode realizá-las, cobrando daquele a importância despendida.

Os referidos gastos ordinários e de custo módico correm por conta do usufrutuário; as reparações extraordinárias, todavia, bem como as ordinárias que não forem de custo módico, incumbem ao nu-proprietário. Como compensação pelo gasto que fizer, em despesas ordinárias ou em ordinárias não módicas, tem este o direito de cobrar juros do usufrutuário.

A respeito das obrigações simultâneas ao usufruto, encontramos a terceira subespécie que Carlos Roberto Gonçalves ensina, qual seja, de pagar certas contribuições.

A primeira encontra-se prevista no inciso II do artigo 1.403 do Código Civil, dispondo que as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída.

O artigo 1.405 do Código Civil dispõe que se o usufruto recair num patrimônio, ou parte deste, será o usufrutuário obrigado aos juros da dívida que onerar o patrimônio ou a parte dele.

Para Gonçalves (2014, p. 327), a responsabilidade do usufrutuário limita-se aos juros da dívida que onera o patrimônio ou parte dele. Justificando-se a regra pelo fato de, em se tratando de patrimônio, a totalidade dos bens que o integram responderem pela dívida. O usufrutuário está obrigado pessoalmente, ainda que os frutos e rendimentos do usufruto não atinjam a importância a ser paga, uma vez que o usufrutuário é um sucessor a título universal, a quem passam as vantagens e os ônus que entram para a formação do patrimônio.

Cabem ainda ao usufrutuário as contribuições de seguro, durante o usufruto, caso a coisa esteja segura. Tal contribuição encontra-se prevista no artigo 1.407 do Código Civil, dispondo se a coisa estiver segurada, incumbe ao usufrutuário pagar, durante o usufruto, as contribuições do seguro. No parágrafo primeiro encontramos que se o usufrutuário fizer o seguro, ao proprietário caberá o direito dele resultante contra o segurador; e no parágrafo segundo do mesmo artigo dispõe que, em qualquer hipótese, o direito do usufrutuário fica sub-rogado no valor da indenização do seguro.

Outra obrigação que incumbe ao usufrutuário durante o exercício do usufruto encontra-se no artigo 1.406 do Código Civil, que traz a usufrutuário a obrigação de dar ciência ao dono de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste.

4.3.3 – Obrigações posteriores ao usufruto

Em relação às obrigações que são posteriores ao usufruto, isto é, aquelas que incumbem ao usufrutuário em consequência da extinção do usufruto, encontramos a última classificação elencada por Carlos Roberto Gonçalves.

A primeira encontra-se no artigo 1.408 do Código Civil, dispondo que se um edifício sujeito a usufruto for destruído sem culpa do proprietário, não será este obrigado a reconstruí-lo, nem o usufruto se restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio; mas se a indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio, restabelecer-se-á o usufruto.

Já a segunda está no artigo 1.409 do mesmo ordenamento civil, no qual prescreve que também fica sub-rogada no ônus do usufruto, em lugar do prédio, a indenização paga, se ele for desapropriado, ou a importância do dano, ressarcido pelo terceiro responsável no caso de danificação ou perda.

Ainda acerca das obrigações posteriores ao usufruto, Carlos Roberto Gonçalves ensina que (2014, p. 327) a obrigação fundamental é a de restituir a coisa usufruída. Sendo o usufruto um direito temporário, uma vez extinto, volta o bem à posse plena do proprietário, devendo ser devolvido pelo usufrutuário no mesmo estado em que o recebeu.

Não obstante os deveres mencionados no Código Civil, acima aludidos, Flávio Tartuce (2014, p. 390/391) nos elenca um dever implícito, no entanto, de suma importância para o bom exercício do usufruto. Tal dever elencado pelo exímio civilista exige que o usufrutuário também possui o dever de zelar pela coisa, afinal, como decorrência natural do usufruto, o usufrutuário deve zelar pela coisa como se ela fosse sua.

4.4 - A função social do usufruto e a função social da propriedade

Não obstante a breve compreensão no aspecto lato sensu no primeiro capítulo, é de suma importância reforçarmos a figura da propriedade, afinal, o usufruto é decorrência daquela. No presente capítulo, além de abordarmos acerca da propriedade, iremos dar principal evidência à sua função social, pois o referido instituto é de suma importância em nossas relações.

Não obstante percebermos que os direitos reais têm por relação o exercício do seu titular com a coisa, objeto da relação, em virtude da modernização do direito, todos devem estar em consonância com a conservação da propriedade funcionalizada, pois a mesma é interesse de toda sociedade. E o direito real de usufruto é um meio para o atendimento dos valores sociais inerentes ao bem, harmonizando, portanto, o cumprimento do disposto no inciso XXIII do art. da Constituição Federal.

Diante disso, vejamos a máxima constitucional in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Após a leitura da previsão constitucional acima citada, percebemos que a propriedade está expressa, além do inciso pertinente à sua função social, também no caput do artigo 5º de nossa Lei fundamental (o artigo mais importante de nosso ordenamento jurídico).

Por conseguinte, compreendemos a importância que a propriedade possui em nosso ordenamento jurídico, ante a sua reforçada previsão legal no artigo inerente aos direitos e garantias fundamentais aos indivíduos.

A importância do referido artigo é tão grande, que o mesmo faz parte das cláusulas pétreas elecandas no artigo 60, parágrafo 4º, de nossa Constituição, que celebra não ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir, dentre outros, os direitos e garantias individuais. Os referidos direitos e garantias não podem ser suprimidos, apenas acrescentados, tampouco discutidos em qualquer proposta de modificação constitucional. Devendo ao fato de tais importâncias serem fundamentais na tradução das bases em que se estabelece em nosso ordenamento jurídico.

Encontramos ainda o princípio da função social da propriedade em outra previsão Constitucional, determinando que a ordem econômica observará a função da propriedade, impondo freios à atividade empresarial, vejamos:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

III - função social da propriedade;

Ao efetivar a função social da propriedade, Paulo Nader (2010, p. 93) ensina que o legislador, ao mesmo tempo que estabelece mecanismos de conversão da posse em domínio, penaliza a não utilização ou subutilização da coisa de vários modos. Observando-nos, do mesmo modo, que há diversas formas de intervenção na propriedade privada.

Dirigindo-nos ao instituto do usufruto no presente trabalho, é necessário reforçarmos o conceito de propriedade. Sua etimologia origina-se do latim, que significa: o que pertence a uma pessoa.

Diante disso, Ademar Fioranelli (2001, p. 384) informa que propriedade é o direito real que congrega em si todos os poderes originários do domínio, ou seja, o uso, gozo e a disponibilidade da coisa. Assegurando a “propriedade plena” ao seu titular o direito de usar a coisa de acordo com sua vontade; extrair-lhe os frutos e auferir-lhe os produtos, bem como dela dispor da maneira que melhor lhe convenha.

O exímio registrador ainda leciona que, através de tais conceitos dirigidos à “propriedade plena”, podemos avaliar, desde já, as profundas repercussões do instituto do usufruto no campo da propriedade, aparecendo como uma das suas restrições.

Anote-se, ainda, que a propriedade é vista como direito absoluto, exclusivo e perpétuo, sendo certo que o usufruto interfere diretamente nestas três concepções. Conforme percebemos nos capítulos acima expostos.

Carlos Roberto Gonçalves ensina que a propriedade (2014, p. 150) trata-se do mais completo dos direitos subjetivos, a matriz dos direitos reais e o núcleo do direito das coisas.

O princípio da função social da propriedade tem controvertida origem. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 159), teria sido, segundo alguns, formulado por Augusto Comte e postulado por Léon Duguit, no começo do aludido século. Em virtude da influência que a sua obra exerceu nos autores latinos, Duguit é considerado o precursor da ideia de que os direitos só se justificam pela missão social para a qual devem contribuir e, portanto, que o proprietário deve comportar-se e ser considerado, quanto à gestão dos seus bens, como um funcionário.

Para o mencionado autor, a propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a se tornar a função social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder.

Diante das influências da clássica doutrina de Léon Duguit, hodiernamente a socialização progressiva da propriedade orienta-se pelo critério da utilidade social para abarcar uma maior e mais ampla proteção aos interesses e às necessidades comuns.

Flávio Tartuce também dispõe que (2014, p. 126/127) a Constituição Alemã de Weimar, de 1.919, contribuiu consideravelmente para a ideia que elevou a vinculação social da propriedade à categoria de princípio jurídico, estabelecendo no seu artigo 14 que a propriedade obriga, devendo o seu uso servir tanto ao proprietário como ao bem de toda a coletividade.

O ilustre civilista (2014, p. 126) dispõe que a norma civil codificada passa a consagrar expressamente a função social, em um sentido de finalidade, como princípio orientador da propriedade; além de representar a principal limitação a esse direito, como reconhecem doutrina e jurisprudência, no caso da última pelos inúmeros julgados transcritos.

Acerca dessa concepção finalista, devemos observar que em nosso mundo moderno, o direito individual sobre as coisas – como exemplo do usufruto, estudo do presente trabalho – impõe deveres em proveito da sociedade e até mesmo no interesse de não proprietários. Afirmando Flávio Tartuce (2014, p. 127) quando a propriedade tem por objeto bens de produção, sua finalidade social determina a modificação conceitual do próprio direito, que não se confunde com a política de limitações específicas ao seu uso.

A esse respeito, no entanto, apesar de ser um conceito geral, sua utilização varia conforme a vocação social do bem no qual recai o direito. Devendo a propriedade ser entendida como função social tanto em relação aos bens imóveis como em relação aos bens móveis.

Partindo desses conceitos, Tartuce conclui que o conceito de propriedade pode ser sintetizado como: função social. Sendo tal função social um componente não só da propriedade rural ou agrária, mas também da propriedade urbana. Devendo em ambos os casos, compreendermos a função social da propriedade com dupla intervenção: limitadora e impulsionadora.

Nosso Código Civil de 2002 foi além de prever essa função social, pois o mesmo ainda trata da função socioambiental da propriedade, tendo em vista a eminente preocupação com o ambiente natural e cultural. É o que podemos observar ao aprofundarmos a leitura no artigo 1.228, § 1º do Código Civil, em consonância com o artigo 225 da Constituição Federal.

Como concretização fundamental de aplicação da função socioambiental da propriedade, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o novo proprietário de um imóvel é obrigado a fazer sua recuperação ambiental, mesmo não sendo o causador dos danos. Os julgados trazem uma interessante interação entre a proteção ambiental da propriedade e a responsabilidade objetiva que decorre em tais casos.

Acerca de tais entendimentos, podemos nos aprofundar, dentre outros, nos seguintes acórdãos:

STJ, AgRg no REsp 471.864/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, j. 18.11.2008, DJe 01.12.2008.

O presente acórdão versa sobre uma Ação Civil Pública de responsabilização por danos ambientais, no qual o Superior Tribunal de Justiça decidiu em Recurso Especial que o adquirente do imóvel possui responsabilidade sobre o desmatamento, mesmo que o dano ambiental tenha sido provocado pelo antigo proprietário, ante à ausência das previsões legais e constitucionais pelo recorrente.

Mencionaremos outro acórdão de suma importância para o presente capítulo:

STJ, REsp 263.383/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, j. 16.06.2005, Dj 22.08.2005, p. 187.

O referido acórdão diz respeito à responsabilidade objetiva pelo eventual dano ambiental ocorrido em reserva florestal legal, no qual deve o proprietário das terras onde se situa tal faixa territorial, ao tempo em que conclamado para cumprir obrigação de reparação ambiental e restauração da cobertura vegetal, responder por ela. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça proclamou que a reserva legal que compõe parte de terras de domínio privado constitui verdadeira restrição do direito de propriedade. Assim, a aquisição da propriedade rural sem a delimitação da reserva legal não exime o novo adquirente da obrigação de recompor tal reserva. Diante de tais decisões, o recurso especial foi conhecido e improvido.

Destarte, conforme perfeitamente ensina Flávio Tartuce (2014, p. 131), é forçoso compreendermos que tanto o atendimento da função social quanto o da função socioambiental da propriedade devem ser uma preocupação de todos os aplicadores e estudiosos do Direito que almejam a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, nos termos do artigo , inciso I, da Constituição Federal (princípio da solidariedade social). Para que esse objetivo seja alcançado, os interesses egoísticos devem ser reduzidos, em prol do interesse de todos.

Encontramos, ademais, nas belas palavras do consagrado civilista contemporâneo que a palavra eu cede espaço para a palavra nós, o que representa muito bem o princípio da socialidade, um dos baluartes da atual codificação privada, como expunha Miguel Reale (TARTUCE, 2014, p. 131).

Por conseguinte, diante do usufruto obrigatoriamente emanar do direito de propriedade, devemos sempre observar suas funções sociais, pois a constante busca para a convivência em harmonia decorre da satisfação dos interesses da coletividade.

CONCLUSÃO

Após a exposição do presente trabalho, percebemos a importância de estarmos em consonância com nossa Lei fundamental, em especial ao seu artigo 5º que prevê o princípio da função social da propriedade como garantia fundamental ao indivíduo. Malgrado o núcleo deste trabalho ser acerca da inalienabilidade do usufruto, pois, apesar de se tratar de um direito real – muitas vezes individual ou de pequena parcela de sujeitos – a evolução do direito nos direciona a buscarmos a aplicação dos interesses visando beneficiar a maior parcela de sujeitos que o rodeiam.

Em primeira análise compreendemos instituto do presente trabalho em seu aspecto lato sensu para que o leitor pudesse obter uma visão geral acerca do instituto do usufruto. Tal compreensão decorreu da explanação conceitual do direito real do usufruto por parte da mais respeitada doutrina civilista; e, logo após, trouxemos suas origens – desde a concepção individualista no Direito Romano, até chegarmos à concepção socialista da função social da propriedade – no qual aprendemos que o referido instituto passou por uma considerável evolução. Diante disso, apresentamos a suma importância que a propriedade possui para compreendermos com mais afinco o instituto do usufruto. Ainda em primeira análise, foram mencionados institutos assemelhados com o usufruto, ademais, os diferenciamos com este, e ainda trouxemos as causas de extinção do referido direito real, previstas no Código Civil.

Em segunda análise percebemos quais as formas de instituição do direito real de usufruto, no qual é de mister importância o registro em cartório para a obtenção de eficácia erga omnes no usufruto que será instituído, conforme prescreve a Lei de Registros Publicos. Outrossim, compreendemos acerca de suas consequentes implicações procedimentais acarretadas pelo usufruto convencional, no qual tivemos o cuidado de as explanarem com base em respeitados registradores imobiliários.

Por conseguinte, depois do conhecimento com mais afinco acerca do usufruto, chegamos ao instituto da inalienabilidade do referido direito real, no qual pudemos comparar as diferenças legais que elenca o referido instituto, tanto no antigo, como no atual ordenamento Civil. Diante do conflito intertemporal de normas, foram apresentados alguns posicionamentos doutrinários, no qual encontramos correntes que entendem prevalecer a permanência da alienação do usufruto ao nu-proprietário pelo princípio da elasticidade; e uma segunda corrente no qual sustenta a observância da regra adotada pelo novo Código Civil acerca do direito intertemporal, em que se revogou o anterior ordenamento civil após o início da vigência daquele. Levando, por conseguinte, ao enriquecimento de nosso conhecimento, através de entendimentos doutrinários de formas diferentes, todos devidamente fundamentados e de respeitosos civilistas.

Diante de tal importância, foram trazidos alguns entendimentos jurisprudenciais acerca do presente tema do trabalho, no qual percebemos que os tribunais têm entendido pela prevalência da primeira corrente. No entanto, é uma presunção juris tantum, pois se deve analisar cada caso concreto, aplicando a fundamentação que melhor se adequar à função social dos interesses das partes em litígio.

Finalmente, no último capítulo do presente trabalho trouxemos os atuais mecanismos que o usufruto deve respeitar para que atenda à função social da propriedade. Desta vênia, foram apresentados os direitos e deveres que o usufrutuário deve observar para que o exerça tanto em seu benefício, como em benefício da sociedade.

Destarte, após o aprendizado do instituto em análise, o embasando com parte da mais respeitada doutrina civilista, bem como alguns entendimentos jurisprudenciais, foi de suma importância, não obstante sua inicial alusão no início do presente trabalho, reforçarmos no último subcapítulo o instituto da propriedade, afinal o usufruto decorre daquela, junto com sua função social, diante do tamanho da importância que o direito moderno nos ensina que o social deve prevalecer sobre o individual.

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